2. Ünite: İnsan Hakları Hukukunun Kaynakları

1. Giriş ve Şeklî Kaynaklar Kavramı

Şeklî Kaynak: İnsan hakları ile ilgili hukuk kurallarının ulusal ve uluslararası hukuk düzeni içerisinde varlık kazanması için büründüğü dış biçim ve kalıplardır.
Kategorilendirme: Ünitede kaynaklar milli (ulusal) kaynaklar, uluslararası kaynaklar, bölgesel kaynaklar, uluslararası örf ve adet hukuku / hukukun genel ilkeleri ile öğreti ve yargı kararları başlıkları altında ele alınmaktadır.

2. Milli (Ulusal) Kaynaklar

Milli kaynaklar; Osmanlı-Türk anayasal gelişimi sürecinde ortaya çıkan fermanlar/belgeler ve Anayasalardan oluşmaktadır:

a. Osmanlı Dönemi Belgeler ve Fermanlar

Sened-i İttifak (1808): Padişah II. Mahmud ile Ayanlar (Rumeli yanı) arasında imzalanan 7 maddelik bir şart belgesidir. Hükümdar ile beyler arasında yapılmış olması bakımından İngiliz Magna Carta’sına benzetilse de, bir halk mücadelesi sonucu doğmamış, kamuoyunun etkisi bulunmamış ve temelde merkezi idareyi güçlendirip kamu düzenini ve can-mal güvenliğini sağlamayı amaçlamıştır. Belgenin haklarla ilgili ana kuralı vergi toplamada zulüm ve eziyet yapılmamasıdır.
Gülhane Hattı Hümayunu / Tanzimat Fermanı (3 Kasım 1839): Osmanlı’da insan haklarının tanınması yolunda atılan ilk önemli adımdır. Fransız İhtilali’nden elli yıl sonra ilan edilmiş bir “haklar beyannamesi” niteliğindedir. Din ayrımı gözetmeksizin tüm tebaaya can, mal, namus/şeref güvenliği ile adil yargılanma ve vergi adaletini eşit olarak tanımıştır. Azınlık hakları ve modernleşme bildirgesi niteliği de taşır.
Islahat Fermanı (1856): Doğrudan Batılı devletlerin baskısı ile yapılan ve Müslüman ile Hristiyan tebaa arasındaki din/mezhep farklarını kaldırarak tam eşitlik getiren fermandır. İşkence, eziyet ve cismani cezaları kesinlikle yasaklamış, duruşmaların açıklığı ilkesi ve eğitim özgürlüğünü getirmiştir.
Adalet Fermanı (13 Kasım 1875): Adalet teşkilatına, hâkim güvencelerine (azledilmeme, yer değiştirmeme, emeklilik), taşrada iltizam usulünün kaldırılarak vergilerin seçilmiş tahsildarlar eliyle toplanmasına ve tapu sicili düzenlenmesine ilişkin hükümler içerir.
Fermanların Genel Niteliği: Bu belgeler Batı’daki hak beyannameleri gibi halkın mücadelesi sonucu değil, Padişahın lütfu olarak ortaya çıkmıştır. Doğal haklar anlayışını tam yansıtmasalar da, iktidarın üstün hukuk kuralları ile sınırlanması gerektiği (hukuk devleti anlayışı) fikrini yerleştirmişlerdir.

b. Anayasalar

1876 Kanun-u Esasî: Türk toplumunun ilk yazılı anayasasıdır. Kişi hak ve hürriyetlerine geniş bir liste halinde ilk kez yer vermiştir (kişi güvenliği, ibadet, basın, dilekçe, konut dokunulmazlığı, eğitim özgürlüğü, kanun önünde eşitlik, mülkiyet, angarya ve işkence yasağı vb.). Ancak padişahın sürgün yetkisi ve kanun çıkarma tekeli nedeniyle haklar güvenceden yoksun kalmıştır. 1909 Değişiklikleri (II. Meşrutiyet) ile padişahın sürgün yetkisi kaldırılmış, basın özgürlüğü genişletilmiş, sansür yasaklanmış, toplantı ve dernek kurma hakları tanınmıştır.
1924 Anayasası (Teşkilatı Esasiye Kanunu): Fransız İhtilali ve tabi haklar doktrininin etkisiyle klasik kişisel hak ve hürriyetleri düzenlemiş ve hürriyeti “başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmek” olarak tanımlamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi gibi yargısal bir güvence mekanizması kuramamış ve sosyal/ekonomik haklara yer vermemiştir.
1961 Anayasası: İHEB ve İHAS’tan geniş ölçüde yararlanılarak hazırlanmıştır. “İnsan haklarına dayanan devlet” anlayışını kabul etmiştir. Klasik hakların yanında sosyal ve ekonomik haklara ilk kez geniş biçimde yer verilmiştir. “Hakkın özüne dokunmama” ilkesi ve kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek üzere Anayasa Mahkemesi kurularak en güçlü güvence mekanizması oluşturulmuştur.
1982 Anayasası: “İnsan haklarına saygılı devlet” ilkesini benimsemiş, hak ve özgürlüklerin yanında bireyin devlete ve topluma karşı ödevlerini de vurgulamıştır. Klasik ve sosyal hakların yanında çevre hakkı gibi dayanışma haklarına da yer vermiştir.

3. Uluslararası Kaynaklar (Birleşmiş Milletler Sistemi)

Uluslararası insan hakları kaynaklarının temel özellikleri; evrensellik, geniş kapsam, devletlerin çifte sorumluluğu (hem kendi halkına hem uluslararası topluma karşı) ile yasal ve ahlaki temellere dayanmadır.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB – 10 Aralık 1948):
- BM Genel Kurulu kararıyla kabul edilmiştir.
- Hukuken bağlayıcı bir antlaşma metni (“hard law”) olmayıp tavsiye niteliğindedir; ancak zamanla uluslararası örf ve adet hukukuna dönüşmüş moral bağlayıcılığı yüksek bir “soft law” belgesidir.
- Başlangıç ve 30 maddeden oluşur: 1–21. maddeler kişisel ve siyasal hakları; 22–27. maddeler ekonomik, sosyal ve kültürel hakları kapsar.
- Uluslararası sözleşmelerin henüz onaylanmadığı dönemlerde uluslararası alandaki tek insan hakları aracı olmuş ve yeni bağımsız olan devletlerde anayasal belge olarak kullanılmıştır.
BM İkiz Sözleşmeleri ve Protokoller (1966 Kabul, 1976 Yürürlük):
1. Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (KSHS): Klasik hakları bağlayıcı kurala bağlar. Sözleşmenin uygulanmasını denetlemek üzere İnsan Hakları Komitesi kurulmuştur.
  - 1. Ek Seçimlik Protokol: Bireysel başvuru/şikâyet usulünü kabul eder.
  - 2. Ek Seçimlik Protokol: Ölüm cezasının kaldırılmasını öngörür.
2. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (ESKHS): Sosyal ve ekonomik hakları kapsamlı olarak ele alan ilk uluslararası bağlayıcı belgedir. Denetimi rapor usulüne dayanır. (Not: İHEB’de yer almayıp İkiz Sözleşmelerde ortak olarak düzenlenen haklar “Halkların kendi kaderini tayin hakkı (self-determination)” ve “Doğal zenginliklerden yararlanma hakkı”dır.)
Özel Konulu BM Sözleşmeleri ve Belgeleri:
- Ayrımcılık ve Kadın Hakları: 1952 Kadınların Siyasi Hakları Üzerine Sözleşme (BM’nin kadın haklarına verdiği ilk resmi önem belirtisi), 1979 CEDAW (Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Sözleşmesi) ve Her Türlü Irk Ayrımcılığının Kaldırılması Sözleşmesi (CERD).
- Çocuk Hakları: 1959 BM Çocuk Hakları Bildirgesi ve 1989 BM Çocuk Hakları Sözleşmesi.
- İşkence ve İnsan Kaçakçılığı: 1984 İşkenceye Karşı Sözleşme ve kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakıldığı yerlere bağımsız ziyaretler yapılmasını öngören 2002 Seçimlik Protokolü (OPCAT), 2000 Palermo Protokolü (Kadın ve çocuk kaçakçılığının önlenmesi).
- Vatansızlık ve Mülteciler: 1951 Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi (Tarihte ilk kez mülteci tanımı yapılmış ve “geri göndermeme / non-refoulement” ilkesi getirilmiştir), 1967 New York Protokolü ve 1954 Vatansız Kişilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Sözleşme.
- Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Roma Statüsü (1998): Soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçlarını yargılamak üzere sürekli görevli Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kurmuştur.

4. Bölgesel İnsan Hakları Kaynakları

a. Avrupa Konseyi (AK) Belgeleri

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS – 1950 İmza, 1953 Yürürlük):
- Uluslararası alanda yargısal denetim mekanizması (AİHM) kuran ve bireye haklarını çiğneyen devlete karşı bireysel başvuru hakkı tanıyan en etkili sözleşmedir. Türkiye 1954 yılında onaylamıştır.
- Temelde kişisel ve siyasal hakları düzenler. Sözleşmenin kapsamı Ek Protokoller ile genişletilmiştir:
  - Ek 1 No.lu Protokol: Mülkiyet hakkı, eğitim hakkı ve serbest seçim hakkı.
  - Ek 4 No.lu Protokol: Borç nedeniyle hapis yasağı, serbest dolaşım özgürlüğü.
  - Ek 6 ve 13 No.lu Protokoller: Ölüm cezasının kaldırılması (13 no.lu protokol ile tümüyle yasaklanmıştır).
  - Ek 7 No.lu Protokol: Temyiz hakkı, adli hatada tazminat, aynı suçtan iki kez yargılanmama, eşler arası eşitlik.
Avrupa Sosyal Şartı (ASŞ – 1961 / Revize 1996): İHAS’taki sosyal ve ekonomik hak eksikliğini gidermek amacıyla kabul edilmiş geniş kapsamlı bir sosyal haklar kataloğudur.
Diğer Avrupa Metinleri: İşkencenin Önlenmesi Avrupa Sözleşmesi (1987), Ulusal Azınlıkları Koruma Çerçeve Sözleşmesi (1995), Bölgesel ve Azınlık Dilleri Avrupa Şartı (1992 – Türkiye imzalamamıştır), İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi (1997), Schengen ve Dublin Sözleşmeleri.
Avrupa Birliği Hukukunda İnsan Hakları: 2000 yılında kabul edilen AB Temel Haklar Şartı.

b. Amerikalararası İnsan Hakları Belgeleri

Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS – San José, 1969/1978): Klasik hakları çizen sözleşme; Amerikalılararası İnsan Hakları Komisyonu ve Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi‘ni kurmuştur. 1988 San Salvador Protokolü ile sosyal ve ekonomik haklar da sisteme eklenmiştir.

c. Afrika İnsan Hakları Belgeleri

Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı (1981):
- Kişisel, siyasal, ekonomik, sosyal ve kültürel haklar ile dayanışma haklarını (gelişme hakkı vb.) tek bir metinde birleştiren bütüncül bir sözleşmedir.
- Diğer sözleşmelerden farklı olarak sadece hakları değil, bireylerin ve toplulukların devlete/topluma karşı ödevlerini de katalog halinde düzenler.

5. Uluslararası Örf ve Adet Hukuku, Hukukun Genel İlkeleri ve İçtihatlar

Örf ve Adet Hukuku: BM Genel Kurulu kararları (örneğin İHEB) zamanla devletlerin oy birliği ve uygulaması sonucunda bağlayıcı uluslararası geleneksel hukuk kuralına dönüşebilmektedir.
Yargı Kararları ve Öğreti: AİHM kararları, BM Anlaşma İzleme Birimlerinin (İnsan Hakları Komitesi vb.) genel yorumları ve mahkeme kararları insan hakları normlarının somutlaştırılmasında yardımcı kaynaktır.

6. İnsan Hakları Normlarının Yorumlanması

İnsan hakları normlarının yorumlanması normal kanunların yorumundan farklılık gösterir:

Dinamik ve Yaşayan Metin Anlayışı: Uluslararası antlaşmalar yapıldığı dönemin şartları ışığında değil, uluslararası toplumun bugünkü (hâlihazırdaki) şartlarının ışığında yorumlanmalıdır.
Amaçsal / Geliştirici Yorum (Teleolojik Yorum): İHAM içtihatlarında da benimsendiği üzere (Viyana Sözleşmesi m. 31 uyarınca), yorumda öncelik insan haklarını geliştirmeye ve devletlerin takdir yetkisini kısıtlamaya verilir.